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前段時(shí)間，山東省高級(jí)人民法院微信公眾號(hào)發(fā)布了一篇題為《不能僅以“出軌”為理由，請(qǐng)求離婚》的文章，指出“出軌不屬于同居行為，不能據(jù)此要求離婚”，引發(fā)網(wǎng)友熱議，普遍的觀點(diǎn)是持否定態(tài)度，今天我們就一起來(lái)探討一下這個(gè)話題。

首先，作為律師，我認(rèn)為高級(jí)法院的觀點(diǎn)是正確的，因?yàn)闊o(wú)論從法律規(guī)定還是司法實(shí)踐來(lái)看，都是這樣執(zhí)行的。

但是，這個(gè)問(wèn)題其實(shí)是個(gè)不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯?wèn)題，不能簡(jiǎn)單地用對(duì)、錯(cuò)來(lái)回答，因?yàn)槌鲕壊皇且粋€(gè)法律概念，也沒(méi)有等同的法律概念，沒(méi)辦法直接得到答案。

所以，我們先看一下法律是怎么規(guī)定的。

我國(guó)法律判決離婚的唯一依據(jù)是《民法典》第一千零七十九條，其規(guī)定準(zhǔn)予離婚的情形是“感情確已破裂”并列出五種具體情形，這五種具體情形講的都是具體行為，其中就包括“重婚或者與他人同居”。

也就是說(shuō)，本來(lái)感情破裂是唯一標(biāo)準(zhǔn)，但感情這東西存于雙方當(dāng)事人的內(nèi)心，既看不見(jiàn)又摸不著，甚至你讓當(dāng)事人自己說(shuō)到底有沒(méi)有感情他也說(shuō)不清楚，那換成法官就更不好把握了。于是，聰明的立法者就將感情破裂具象化成四種具體行為和第五種“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”，也就是說(shuō)如果有前四種行為那肯定就是已經(jīng)感情破裂了，不需要再費(fèi)盡心思猜雙方的想法了，如果有其他類(lèi)似的能導(dǎo)致感情破裂的行為也可以。

現(xiàn)在，文章的主題也就變成了“出軌是否能夠歸到上述列舉出的范圍當(dāng)中呢？”

這里我們要先明確的是，出軌指的是一種感情的變化，還是一種行為呢？依社會(huì)常識(shí)來(lái)看，有的指感情，比如常說(shuō)的精神出軌；有的指行為，比如常見(jiàn)的嫖娼或與異性“開(kāi)房”。

對(duì)此，我們從感情和身體兩個(gè)方面分析：

1、感情出軌，身體未出軌

感情出軌是指某一方不愛(ài)另一方了，或者說(shuō)叫對(duì)另一方?jīng)]感情了，但是要注意，這只是一方的，是否屬于“感情確已破裂”？這個(gè)法律沒(méi)有給出標(biāo)準(zhǔn)答案，我個(gè)人認(rèn)為屬于，畢竟冷臉貼不上熱屁股，而且如果只是一方愛(ài)另一方，另一方?jīng)]有一點(diǎn)感情，是不可能結(jié)婚的。而且從“重婚或者與他人同居”這種情形并不要求是雙方的來(lái)看，立法者應(yīng)當(dāng)是持此觀點(diǎn)的。當(dāng)然，由于法律沒(méi)有明確，你也可以持否定觀點(diǎn)，包括法官。那么我們就有必要分析一下下面這種情形。

2、感情出軌，身體出軌

如果既有感情出軌，又有身體出軌，同時(shí)法官又不認(rèn)為一方感情出軌并不能代表“感情確已破裂”，那么就要看身體出軌能不能達(dá)到“重婚或者與他人同居”的程度，重婚有兩種情形：有配偶的再與第三人登記結(jié)婚和與第三人以夫妻名義同居；“與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住（根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用婚姻家庭編的解釋?zhuān)ㄒ唬罚?。以上可以得出，在不認(rèn)為感情出軌身體出軌符合“感情確已破裂”時(shí)，構(gòu)成與他人同居程度也是應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚的，反之則不可以。

3、感情未出軌，身體出軌

這種情形與上面第2種情形類(lèi)似，也是實(shí)踐中最普遍的情形。生活中，往往是夫妻結(jié)婚多年失去了激情，一方以為找到了“真愛(ài)”或者為了尋求刺激與第三人有了魚(yú)水之歡，或者是“一夜情”，或者是“包小三”，但后來(lái)發(fā)現(xiàn)心里最?lèi)?ài)的還是那個(gè)曾經(jīng)與其患難與共的那個(gè)人，幡然悔悟、痛改前非，這種情況是不符合準(zhǔn)予離婚條件的，除非達(dá)到了“與他人同居”這個(gè)法定的情形。

最后，再拋出兩個(gè)問(wèn)題供您思考：

1、“感情確已破裂”中的感情是愛(ài)情還是親情？

2、婚姻是兩個(gè)人的事還是兩個(gè)家族的事？